正当行为
概述
正当行为是刑法第20条规定的违法性阻却事由，指“依照法令的行为或基于业务的行为，以及其他不违背社会常理的行为”。即使形式上符合构成要件，但实质上被认为不违法，从而成为否定犯罪成立的根据。正当行为指根据整个法秩序的精神和社会一般观念能够被容忍的行为，以刑法的补充性原则和自由民主的基本秩序为基础。
主要内容
法律依据与体系
大韩民国刑法第20条规定：“依照法令的行为或基于业务的行为，以及其他不违背社会常理的行为，不予处罚。”这属于违法性阻却事由中的一般性、概括性阻却事由。与具体的违法性阻却事由，如正当防卫（第21条）、紧急避险（第22条）、自救行为（第23条）、被害人承诺（第24条）等不同，正当行为提出了法令、业务、社会常理这一抽象标准。因此，正当行为在未被个别阻却事由涵盖的各种情形中补充适用，或与其他阻却事由竞合进行判断。
依照法令的行为
依照法令的行为是指依据法律、命令、条例、规则等成文法所实施的行为。其中包括刑事诉讼法上依据令状进行的逮捕、扣押搜查，行政代执行法上的代执行，警察官职务执行法上使用危险性警械等。依照法令的行为要获得正当化，必须同时满足实体法要件和程序法要件。例如，逮捕需要具备犯罪嫌疑相当性这一实质要件，以及令状被合法签发这一程序要件。即使具备法令的形式要件，如果实质上被滥用，也不能认定为正当行为。
基于业务的行为
基于业务的行为是指即使没有法令依据，但在执行社会认可的业务过程中不可避免地发生的行为。典型例子包括医生的手术行为、体育比赛中的犯规行为、律师的辩护活动、记者的采访活动、消防员的灭火活动等。基于业务的行为要获得正当化，业务本身必须是社会认可的，且执行业务的手段或方法应当相当。例如，医生为挽救患者生命而进行切开的行为被认定为业务上的正当行为，但未经患者同意进行过度手术，则可能不阻却违法性。此外，体育比赛中违反规则的犯规若处于比赛的通常范围之内，可认定为正当行为，但故意对对方造成严重伤害的暴力则不能视为正当行为。
不违背社会常理的行为
不违背社会常理的行为是指除依照法令或基于业务的行为之外，根据社会一般常识和健全的社会观念能够被容忍的行为。这是一个抽象、规范的概念，其含义在具体案件中通过法官的解释和判断得以确定。大法院在相关判例中将社会常理定义为“从社会秩序的整体立场来看，法秩序可以容忍的行为”。典型例子包括在火灾现场毁坏他人财物以灭火的行为、在紧急情况下驾驶他人车辆运送患者的行为、为保护遭受暴力的人而制伏加害者的行为等。但是，对社会常理的判断应当综合考虑当时的情况、行为的动机与目的、手段与方法、法益侵害程度、保护利益与侵害利益的均衡性等，审慎作出。
正当行为的界限与判断标准
正当行为作为违法性阻却的要件，提出了若干判断标准。首先，行为的动机和目的必须正当。即，行为人若具有偏离社会相当性的动机或目的，则不被认定为正当行为。第二，行为的手段和方法必须相当。行为应当以将法益侵害最小化的方式进行，如果存在侵害性较小的手段却使用了过度手段，则超出正当行为的范围。第三，必须具有法益均衡性。即使保护利益小于或等于被侵害利益，有时根据社会常理也可能被允许，但一般而言，若被侵害利益明显大于保护利益，则正当行为不被认定。第四，必须具有紧急性或必要性。只有在危急情况下需要立即应对时，才能被认定为正当行为。这些标准同样适用于依照法令的行为和基于业务的行为。
相关判例与学说
大法院判例在认定正当行为时强调“行为的相当性”。例如，大法院2003年4月22日宣告的2002도5577号判决在判断工会的争议行为是否属于不违背社会常理的情形时指出，应当综合考虑争议行为的目的与手段、方法，以及过程中的暴力、破坏行为等。此外，大法院2013年7月11日宣告的2012도10455号判决在判断接受变性手术的跨性别者的性别更正是否属于正当行为时，判定社会常理的概念应当被视为流动的、历史的概念。在学说上，围绕正当行为的本质，存在以整个法秩序精神为标准的理论、社会相当性理论、目的行为理论等对立。多数说和判例采社会相当性理论，要求行为在社会生活的通常秩序下能够被容忍。
最新动向
从2024年到2025年，关于正当行为的讨论主要在新类型犯罪和尖端技术领域活跃展开。第一，在应对数字性犯罪的过程中，侦查机关的取证行为能否被认定为正当行为的争论持续存在。特别是，为删除偷拍非法拍摄物而短暂取走他人手机的行为是否属于正当行为，下级法院判决存在分歧，大法院的判断备受关注。第二，利用人工智能（AI）技术的自动化行为对社会常理判断标准产生何种影响的讨论新近兴起。例如，自动驾驶汽车为避免事故而不可避免地侵害行人的情形下，能否适用正当行为的法理，正在学界和实务界进行探讨。第三，在应对气候变化过程中，市民的非暴力直接行动（例如环保团体的示威、占领工作场所等）是否不违背社会常理，相关判例正在积累。2024年，法院对环保活动人士的某些行为未认定正当行为，但其背后存在应扩大社会常理范围的舆论。此外，预计2025年将出现关于为保护个人信息而传播他人非法拍摄物的行为能否作为正当行为免责的判例，相关法理审查正在进行中。
相关主题
- [[违法性阻却事由]]
- [[正当防卫]]
- [[紧急避险]]
- [[自救行为]]
- [[社会常理]]